Bilindiği üzere 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi 2.1.2017 tarih ve 680 sayılı KHK’nın 69. maddesi ile değiştirilmiştir. İlgili düzenlemeye göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak” şeklindedir.
Buna göre, haklarında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile” fıkranın (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen suçlardan biriyle mahkûm olanlar, özel güvenlik görevlisi olamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca özel güvenlik görevlisi olanlar ise ilgili Emniyet Müdürlükleri tarafından resen veya kimlik kartı yenileme dönemlerinde kimlik kartları iptal edilmiş ve çalıştıkları işyerlerinden iş çıkışları verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 231. maddesinin 5 ilâ de 14. fıkraları arasında düzenlenmiştir.
HAGB, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder (m. 231/5). Kanun’un açık hükmü uyarınca, HAGB’ye konu hüküm sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur m. 231/8) ve denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir (m. 231/10).
Ancak, 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, yukarıda belirtilen HAGB’nin sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı yönündeki temel kurala bir istisna getirilmiştir. Söz konusu kurala göre, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile” fıkranın (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen suçlardan biriyle mahkûm olanlar, özel güvenlik görevlisi olamayacaklardır. Söz konusu hüküm, HAGB kurumunun esasına taban tabana zıttır.
Buna karşılık, fıkranın (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde sayılan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı, örneğin taksirli bir suçtan veya kasten işlenen ancak 1 yılın altında bir hapis cezasıyla hakkında HAGB kararı verilen bir kişinin ise özel güvenlik görevlisi olmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
Kuralda yer alan “veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile” ibaresi, Anayasa’nın 38/4. maddesinde yer alan “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” biçiminde ifade edilen masumiyet ilkesine açıkça aykırıdır. Zira, HAGB kararı, ilgili hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmadığı halde, bir başka ifadeyle ortada bir hukuki sonuç doğuran bir mahkeme kararı bulunmadığı halde, ilgilinin suçlu gibi kabul edilmesini öngörmekte ve dolayısıyla da Anayasa’nın 38/4. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bir kararında “Masumiyet karinesi, ceza yargılaması kapsamında bir usul güvencesi olmasına rağmen buna ilişkin korumanın uygulanabilir olması ve etkili şekilde sağlanabilmesi için beraat eden veya bir şekilde hakkındaki ceza yargılaması devam etmeyen kişilerin kamu görevlileri veya otoritelerince suçlu muamelesi görmelerini önlemelidir.” şeklinde ibarelere yer vermiştir[1].
Yine, Anayasa Mahkemesinin 8.10.2015 tarih, E.2014/140, K.2015/85 sayılı kararında da belertildiği üzere, kanun koyucu hangi suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahip ise de kuralda olduğu gibi, HAGB kararına bir mahkûmiyet kararının hüküm ve sonuçlarının bağlanması, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir durumdur.
Keza, kuralda yer alan bu ibare Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde sayılan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hakkında HAGB kararı verilen bir kişi özel güvenlik görevlisi olabilirken, söz konusu alt bentlerde belirtilen suçlardan dolayı hakkında HAGB kararı verilen bir kişi ise özel güvenlik görevlisi olamayacaktır. Aynı şekilde, (d) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen aynı suçtan 11 29 gün ay hapis cezası alan ve hakkında HAGB kararı verilen bir kişi özel güvenlik görevlisi olabilirken, aynı suçtan 1 yıl hapis cezası alan kişi özel güvenlik görevlisi olamayacaktır.
Kaldı ki, devlet memurluğuna atanabilme koşullarını düzenleyen 657 sayılı Kanun’un 48/A-5. maddesinde[2] dahi, böyle bir hükme yer verilmezken, sadece 5188 sayılı Kanun’da bu tür bir düzenlemenin yapılmasını anlamak mümkün olmadığı gibi bu durum, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinde öngörülen hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu bağlamda, örneğin bir kişinin jandarma personeli ve ceza infaz koruma memuru olabilmesinde hakkında HAGB kararı verilmesinin bir önemi bulunmazken, sadece özel güvenlik görevlileri için bu koşulun aranması eşitlik ve hakkaniyet kurallarına açıkça aykırıdır.
Diğer taraftan, 696 sayılı KHK uyarınca kamu kurumlarında taşeron işverene bağlı olarak çalışan özel güvenlik personelinin kamu kurumlarında sürekli işçi kadrolarına geçirilmeleri durumu dikkate alındığında, maddede yer alan ibare, Anayasa’nın 70 maddesinde öngörülen “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” biçimindeki kurala da aykırılık oluşturmaktadır.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından 4 Kasım 2021 tarihindeki genel kurul gündemine alınan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinin 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun’un 67. maddesiyle değiştirilen (d) bendinde yer alan “…veya hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmiş…” ibaresinin iptaline karar verilmesi talebinin AYM tarafından iptal edilmesi gerekmektedir.
Olası bir İptal kararı sonrasında bu hükümden kaynaklı mağdur olan özel güvenlik görevlilerinin durumuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kapsamında ayrıntılı olarak değerlendireceğiz.
Av. Hüseyin KAYA
KAYA HUKUK & DANIŞMANLIK
[1] AYM’nin D.E. başvurusuna (K.T. 9.1.2019, B.No: 2014/11453, P.40) ilişkin kararı.
[2] Söz konusu hüküm şöyledir: “(Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.”
